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segunda-feira, 3 de março de 2008

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO E OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

IVANI CONTINI BRAMANTE (1)

1. Da competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias.
Quando o fato gerador das contribuições previdenciárias é verificado nos autos de ação trabalhista firma-se a competência da Justiça especializada, por força constitucional, para execução ex-officio ou por provocação da autarquia previdenciária das contribuições previdenciárias.

Com efeito, estatui o artigo 114, inciso VIII, da Carta Federal:

Art. 114. Compete a Justiça do Trabalho processar e julgar:
VIII- a execução, de oficio, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Ademais, a Lei 10.035, de 25.10.2000, alterou a redação do artigo 876, da CLT, acrescendo-lhe o parágrafo único, relativamente à cobrança de contribuição previdenciária nas reclamações trabalhistas, verbis:

Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo.



A Lei 11.457 de 16.03. 2007 alterou, novamente, a redação do parágrafo único do artigo 876, da CLT:

Parágrafo único. Serão executados ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão judicial proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

Neste sentido, temos ainda, o artigo 276, § 7º, do Decreto 3.048/99, assim redigido:

Se da decisão resultar reconhecimento de vínculo empregatício, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do reclamante, para todo o período reconhecido, ainda que o pagamento das remunerações a ele correspondentes não tenham sido reclamadas na ação, tomando-se por base de incidência, na ordem, o valor da remuneração paga, quando conhecida, da remuneração paga a outro empregado de categoria ou função equivalente ou semelhante, do salário normativo da categoria ou do salário mínimo mensal, permitida a compensação das contribuições patronais eventualmente recolhidas.

Destarte, ainda que as contribuições não tenham sido reivindicadas na ação ou; ainda que não constem da sentença condenatória ou; ainda que no processo de conhecimento não haja pronunciamento a respeito, o interesse público que suscita a matéria obriga o Juiz a proceder à determinação do recolhimento.

Ainda, o Juiz está autorizado a determinar, de officio, a prática dos demais atos necessários, tendentes à correção integral da irregularidade, inclusive quanto à obrigação da autarquia previdenciária arrecadadora de retificar o salário de contribuição do trabalhador e dos dados constantes do CNIS, para fins de repercussão nos benefícios previdenciários.


2. Obrigações previdenciárias nas reclamações trabalhistas


A apuração de os valores salariais (diferenças salarias em geral, decorrentes de reajustes, horas extras, promoção, equiparação salarial, adicionais de insalubridade, periculosidade, hora noturna, de transferência, etc...) e ou o reconhecimento do vínculo empregatício, nas reclamações trabalhistas geram três obrigações previdenciárias distintas:

A primeira trata da obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias. Inteligência dos artigos. 114, inciso VIII; 195 I e II; 201 § 11, da CF e; artigo 43 da Lei 8.212/91, artigo 276, § 7º, do Decreto 3048/99 e; art. 876, § único da CLT.

A segunda, diz respeito à direta responsabilidade da empresa pelo recolhimento das contribuições previdenciárias referentes aos salários pagos durante o período em que reconhecido o labor, tendo em conta a irregularidade perpetrada retratada na omissão quanto registro em CTPS e oportuna arrecadação . Inteligência do artigo 121, II CTN, e artigos 30, I, e 33 parágrafo 5º, da Lei 8212/91.

A terceira, referente à obrigação da autarquia previdenciária de retificação do salário de contribuição e dos dados do CNIS. Isto porque, os ganhos salariais do empregado, com a devida arrecadação das contribuições previdenciárias repercute, necessariamente, em benefícios previdenciários. Inteligência do artigo 201, § 11, da CF; artigo 28 da Lei 8212/91; artigos 28, 29, 29-A e 38 da Lei 8213/91.

Referidas obrigações decorrem do sistema previdenciário fundado nos princípios da filiação obrigatório, do caráter contributivo e do atrelamento do direito aos benefícios de acordo com os valores e o tempo de contribuição.


3. Da nova sistemática do tempo de contribuição e repercussão nos benefícios previdenciários


A Carta Federal, em seu artigo 201, § 11, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98 comanda que:

“Os ganhos habituais do empregado. A qualquer titulo, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei”.

O art. 29, § 3º, da Lei 8213/91, (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99) também regula matéria quando estatui que o salário de benefício consiste nos ganhos habituais:

“§ 3° Serão considerados para cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina)”.
Conforme artigo 28, da Lei 8212/91, entende-se por salário de contribuição para o empregado e trabalhador avulso a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97).

Em complemento, o art. 29, da Lei 8213/91, estatui que o salário de benefício consiste (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99):

“I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cen-to de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (Inciso acrescentado pela Lei 9.876, de 26.11.99);
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (Inciso acrescentado pela Lei 9.876, de 26.11.99).
§ 3° Serão considerados para cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina) (Redação dada pela Lei 8.870, de 15.4.94).

§ 4° Não será considerado, para o cálculo do salário de benefício, o aumento dos salários de contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da em-presa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva.
§ 5° Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-contribuição, no período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

Reafirme-se, de acordo com o sistema previdenciário vigente o segurado recebe benefícios previdenciários (salário de benefício) de acordo com os valores e tempo de contribuição (salário de contribuição).

Respeitado o teto legal, o empregado contribui com base no valor do salário que recebe e nas parcelas sujeitas à contribuição. Para apurar o valor de um benefício, a primeira tarefa é buscar o salário de benefício do segurado.

O conceito de salário de benefício é relacionado ao salário de contribuição, que é aquele sobre o qual o segurado contribui para a Previdência Social. Cada contribuição do segurado incide mensalmente sobre um valor, que é o salário de contribuição. A média do salário de contribuição de um dado período é que constitui o salário de benefício.

Deste modo, quanto maior o valor e quanto mais tempo o contribuinte recolher, mais receberá a titulo de benefício previdenciário, uma vez que revogado o sistema anterior, mediante o qual, o aumento do salário de contribuição nos meses precedentes ao pedido do benefício era um problema para a Previdência e, muitas vezes, redundava em prejuízo ao próprio trabalhador.

O novo regime passou a ser aplicado imediatamente aos novos segurados inscritos. Para os segurados inscritos anteriormente, só serão considerados os salários de contribuição posteriores a julho de 1994. Ou seja, apuram-se os salários de contribuição a partir de julho de 1994. Após, verificam-se as 80% maiores contribuições e, feita a atualização, aplica-se a média aritmética simples (somam-se os salários de contribuição di-vidindo-se pelo número apurado). Em se tratando de aposentadoria por tempo de contribuição, ainda, é aplicável o fator previdenciário.

Com efeito, é do salário de contribuição que se extrai o valor do salário de benefício para, a seguir, calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário.

Assim, ocorrido o fato gerador, surge à necessidade identificação do valor sobre o qual irá incidir a alíquota para pagamento da contribuição previdenciária: a base de cálculo.Esse valor, no direito previdenciário, denomina-se salário de contribuição. O salário de contribuição é importante não só do ponto de vista de arrecada-ção de contribuições previdenciárias, mas também, sob o ângulo do cálculo de benefícios.

Conclui-se, pois, todos os ganhos salariais, inclusive aqueles obtidos em ação trabalhista, passam a compor o salário de contribuição.


4. Da obrigação de recolhimento das contribuições previdenciários sobre os valores salariais ou salários pagos no período do vínculo empregatício


Na hipótese de condenação em valores salariais e ou, reconhecimento judicial de vinculo empregatício entre as partes, torna-se devida a execução dos valores previdenciários atinentes ao valores condenatórios ou, sobre os salários pagos durante o período em que reconhecida à existência da relação de emprego.

Assim, uma vez reconhecido o vínculo de emprego com o empregador a prestação de serviços remunerados é considerado fato gerador da obrigação de recolhimento previdenciários.

Quanto ao fundamento do fato gerador e obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias o artigo 195, I, “a” e II da Carta Magna, estabelece que o financiamento da Seguridade Social também é suportado pelo recolhimento das contribuições incidentes sobre:

I- Do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, na forma da lei, incidente sobre:


a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
II- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social (....)

O artigo 201, caput estabelece os princípios do caráter contributivo de da filiação obrigatória, uma vez que determina:

“a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória (....)
Portanto, presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, o empregador que deixa de cumprir a sua obrigação de anotar a CTPS do empregado (artigo 29 da CLT), retira do trabalhador a condição de segurado obrigatório da Previdência, ocasionando-lhe prejuízos quanto ao direito de gozo de benefícios previdenciários.

Esses prejuízos alcançam, inclusive, a contagem de tempo para o gozo dos benefícios previdenciários. A extensão do dano mais se agrava se consideradas as disposições do artigo 201, parágrafo 7º, CF, com redação dada da Emenda Constitucional 20/98, que alterou a sistemática da contagem por tempo de serviço em tempo de contribuição.

A conduta da empresa que absorve mão de obra, sob a condição de trabalho subordinado, sem o devido registro na CTS e ou sem respeitar os encargos previdenciários gera evasão de receita previdenciária, em prejuízo para toda a Sociedade, a par de suprimir ou retardar o direito do trabalhador de futura percepção de benefícios previdenciários.

Equivale dizer, o não recolhimento das contribuições previdenciárias causam gravame não só ao sistema da seguridade social, fundado no regime da solidariedade, mas, também ao trabalhador. Isto porque, os benefícios previdenciários (salário de beneficio) são deferidos e calculados de acordo com o tempo e o valor da contribuição (salário de contribuição).

5. Responsabilidade da empresa no recolhimento das contribuições previdenciárias do período do reconhecimento do vinculo

O artigo 33, da Lei 8212/91 estatui que:
§ 5°- o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feita oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou de arrecadar em desacordo com o disposto nesta Lei.

Destarte, a prestação sem serviços subordinado, sem a devida anotação na CTPS, constitui irregularidade que atrai a responsabilidade do empregador na seara previdenciária.

A empresa fica diretamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, referentes ao período em que reconhecido o labor, uma vez que se omitiu quanto ao devido registro em CTPS e oportuna arrecadação (artigo 121, II CTN, e artigos. 30, I, e 33 parágrafo 5º, da Lei 8212/91).


6. Obrigação da autarquia previdenciária de retificação do salário de contribuição e dos dados do CNIS para fins de repercussão nos benefícios previdenciários


Ao lado da obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias, é mister assinalar a obrigação da autarquia previdenciária de retificar o salário de contribuição do período do recolhimento judicial.

A execução do crédito previdenciário, nos autos da ação trabalhista, traz conseqüências benéficas para o trabalhador, uma vez que o recolhimento das contribuições previdenciárias gera o correlato direito ao futuro gozo de beneficio previdenciário.

Nesse sentido, a Lei 10.403, de 08 de janeiro de 2002, dispõe sobre a utilização, pelo INSS, de informações do CNIS (Cadastro Nacional de Informações) para apuração de salário de benefício.

Assim, o art. 29-A, da Lei 8213/91, estipula que:
O lNSS utilizará, para fins de cálculo do salário de benefício, as informa-ções constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunera-ções dos segurados (Artigo acrescentado pela Lei 10.403 de 8.01.2002).

§ 1 ° O INSS terá até 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da solicitação do pe-dido, para fornecer ao segurado as informações previstas no caput deste artigo (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 10.403, de 8.01.2002).

§ 2° O segurado poderá, a qualquer momento, solicitar a retificação das informações constantes no CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios sobre o período divergente (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.403, de 8.01.2002).

Cumpre também citar o art. 38, da Lei 8213/91 verbis:

Sem prejuízo do disposto nos arts. 35 e 36 cabe à Previdência Social manter cadastro dos segurados com todos os informes necessários para o cálculo da renda mensal dos benefícios.

Enfim, de acordo com o sistema previdenciário vigente o segurado recebe benefícios previdenciários (salário de benefício) de acordo com os valores e o tempo de contribuição (salário de contribuição). Por conseguinte, as contribuições previdenciárias, arrecadadas decorrentes da relação de trabalho, devem ser consideradas como tempo de contribuição com as devidas repercussões no cálculo dos benefícios previdenciários.

Daí, o direito do trabalhador de retificação da base de cálculo constante dos dados cadastrais da autarquia previdenciária. A retificação do salário de contribuição e dos dados lançados no CNIS pode ser feito mediante pedido do segurado (art. 29-A § 1º e 2º, Lei 8213/91) ou pela autarquia previdenciária ou por determinação judicial (art. 38, Lei 8213/91).

Para propiciar as retificações acima aludidas os recolhimentos previdenciários devem ser feitos em guia própria (GPS), mês a mês, com indicação do nome do trabalhador, código do pagamento, mês da competência, identificação da inscrição, para fins de cadastramento no CNIS e repercussão nos benefícios previdenciários.

Em resumo a apuração de valores salariais (diferenças salarias em geral, decorrentes de reajustes, horas extras, promoção, equiparação salarial, adicionais de insalubridade, periculosidade, hora noturna, de transferência, etc...) e ou, o reconhecimento do vinculo empregatício, nas reclamações trabalhistas geram obrigações previdenciárias distintas: a obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias sobre os salários pagos durante o período do vinculo, sem o devido registro em CTPS, (artigos. 114, inciso VIII; 195 I e II; 201 § 11, da CF e; artigo 43 da Lei 8.212/91; artigo 276, § 7º, do Decreto 3048/99 e; artigo 876, § único da CLT); a empresa fica diretamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias incidente sobre os salários pagos referentes ao período do vínculo, uma vez que se omitiu quanto ao devido registro em CTPS e oportuna arrecadação, (artigo 121, II CTN, e artigos 30, I, e 33 parágrafo 5º, da Lei 8212/91); os recolhimentos devem ser feitos mês a mês, em guia própria (GPS), com indicação do nome do trabalhador, código do pagamento, mês da competência, identificação da inscrição, para fins de cadastramento no CNIS e repercussão nos benefícios previdenciários; a autarquia previdenciária tem a obrigação de proceder à retificação do salário de contribuição e dos dados do CNIS do trabalhador, uma vez que os ganhos salariais do trabalhador, com a devida arrecadação, tem repercussão em benefícios previdenciários, (artigo 201, § 11, da CF; artigo 28 da Lei 8212/91; artigos 28, 29, 29-A e 38 da Lei 8213/91).




(1) Juíza do TRT-2ª Região, Professora do Direito do Trabalho e Previdenciário da Faculdade de Direito do São Bernardo do Campo , Mestre e Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Nota : O Acórdão de nº 20070942891, da 6ª Turma, relatado pela Des. Federal Dra. Ivani Contini Bramante, trata, dentro outros temas, da retificação do salário-de-contribuição e dos dados do CNIS do trabalhador.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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